Звільнення працівника у разі служби за контрактом

Чи не найбільше питань виникає щодо надання трудових гарантій працівникам, які вступили на військову службу за контрактом. Причина тому – постійне внесення змін до ч. ч. 3 і 4 ст. 119 Кодексу законів про праці і викладення цих норм у різних редакціях. Тож не дивно, що роботодавці в них плутаються.

Чи потрібно звільняти на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю працівників, які після звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації чи строкової військової служби під час особливого періоду уклали контракт на проходження військової служби?

Для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше ніж 11 місяців, осіб, звільнених із військової служби під час дії особливого періоду, яких приймають на військову службу за контрактом у період із моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців.

Він може бути продовжений за новими контрактами на строк шість місяців (абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону про військовий обов'язок у редакції, чинній у період з 25.10.2015 по 07.01.2017). Дія таких контрактів мала припинятися достроково в разі закінчення особливого періоду чи оголошення рішення про демобілізацію (абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону про військовий обов'язок у тій самій редакції). Протягом зазначеного періоду місце роботи, посаду й середній заробіток зберігали для осіб:

• призваних під час мобілізації, на особливий період, які підлягали звільненню у зв'язку з демобілізацією, але уклали контракт на військову службу на 6 місяців, – не більше ніж на строк укладеного контракту;
• прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, – на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації (зазначене формулювання мало бути в самому контракті).

З 07.01.2017 Законом № 1769 у новій редакції викладено абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону про військовий обов'язок, де уточнено, що для зазначених вище категорій військовослужбовців строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється – шість місяців або на строки, визначені ч. 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок (залежно від категорії військовослужбовців – 3, від 3 до 5, від 5 до 10 років), але в разі закінчення особливого періоду чи оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів має припинятися достроково.

З 23.06.2018 Законом № 2397 було доповнено новим абзацом ч. 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок, де прописано: під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Отже, нині немає підстав звільняти на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП працівників, які уклали контракти на військову службу після звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації чи строкової військової служби або продовжили раніше укладені контракти.

Чи наявна сьогодні кризова ситуація, що загрожує національній безпеці? На який строк приймають на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, і протягом якого строку зберігати середній заробіток за працівниками, які уклали такі контракти?

Міноборони роз'яснювало, що кризова ситуація виникла на Сході України у квітні 2014 р. і безпосередньо загрожувала національній безпеці України. Тому відповідно було розпочато проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей. У період проведення АТО теж наявна кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України (лист Міноборони від 18.10.2016 р. № 322/2/6917). Указом № 116 введено в дію рішення Ради нацбезпеки і оборони, що змінило формат широкомасштабної антитерористичної операції, запровадженої у 2014 році. Натомість розпочато операцію об'єднаних сил із забезпечення національної безпеки й оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей.

Отже, нині триває кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, і особливий період теж, адже його скасування має бути проведено окремим указом про демобілізацію після стабілізації обстановки на сході України. Особливий період продовжує діяти й тепер (листи Міноборони від 18.10.2016 р. № 322/2/6917 і від 20.10.2016 р. № 316/1/906).

З 04.09.2014 по 07.01.2017 для громадян, яких приймали на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, та призначали на посади, строк військової служби в календарному обчисленні було встановлено Законом № 1634 – до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону № 2232 у чинній у цей період редакції). Зазначені особи мали право на всі пільги й гарантії, передбачені ч. ч. 3 і 4 ст. 119 КЗпП (ч. 2 ст. 39 Закону про військовий обов'язок).

З 07.01.2017 ч. 3 ст. 23 Закону № 2232 викладено в новій редакції, у якій окремо не виділяють контракти, укладені в разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці. Відтоді гарантії, передбачені ч. ч. 3 і 4 ст. 119 КЗпП, поширюються на всі види контрактів, укладених в особливий період, з урахуванням строків військової служби, установлених ч. ч. 2 – 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок.

Для громадян України, яких приймають на військову службу за контрактом і призначають на посади, згідно з ч. 2 ст. 23 Закону про військовий обов'язок установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:

• для осіб рядового складу – 3 роки;
• для осіб сержантського і старшинського складу – від 3 до 5 років;
• для осіб офіцерського складу, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, – від 2 до 5 років;
• для інших осіб офіцерського складу – від 1 до 5 років.

Також з 07.01.2017 закріплено можливість в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, продовжити військову службу за новими контрактами на строки, установлені ч. 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок.

Строк проходження військової служби згідно з ч. 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі:

• для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, – на 3 роки;
• для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, – на строк від 3 до 5 років;
• для осіб офіцерського складу – на строк від 5 до 10 років.

Для осіб офіцерського складу, які мають право на пенсію за вислугу років, за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 2 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

З 23.06.2017 ч. 4 ст. 23 Закону про військовий обов'язок доповнено новим абзацом шостим, де прописано: під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Отже, на сьогодні за всіма працівниками, які під час особливого періоду на підставі норм Закону про військовий обов'язок уклали контракти (зокрема, і нові) на військову службу, зберігають місце роботи, посаду й середній заробіток – до закінчення особливого періоду чи до дня фактичного звільнення (ч. 3 ст. 119 КЗпП). Аналогічну норму містить і ч. 2 ст. 39 Закону про військовий обов'язок для працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП працівника, прийнятого на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, є незаконним, оскільки в цьому випадку потрібно зберігати середній заробіток згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП (постанова ВС (Друга судова палата Касаційного цивільного суду) від 30.05.2018 р. у справі № 554/1596/17).

Працівника призвали на військову службу в першу хвилю мобілізації. Він демобілізувався через два роки, а на початку 2017 р. вступив на військову службу, уклавши трирічний контракт. Через рік його повідомили електронною поштою про звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП

Чи правомірні дії роботодавця та які санкції загрожують, якщо звільнення було незаконним?

Починаючи з 07.01.2017 у ч. 3 ст. 119 КЗпП чітко прописано, що місце роботи, посаду й середній заробіток зберігають у разі прийняття на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту, під час дії особливого періоду – до його закінчення чи до дня фактичного звільнення. Тому незалежно від того, продовжено дію контракту чи укладено новий контракт, середній заробіток зберігають за місцем роботи працівника.

Чи можна звільнити працівника-сумісника, який вступив на військову службу за контрактом, у зв'язку із закінченням дії строкового трудового договору?

Зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП випливає, що гарантії щодо збереження місця роботи, посади, середнього заробітку поширюються на всіх без винятку працівників, зокрема сумісників, незалежно від того, працюють вони за строковим чи безстроковим трудовим договором. Право на зазначені гарантії виникає у зв'язку з настанням юридичного факту залучення до виконання обов'язків, передбачених Законом про військовий обов'язок, на особливий період.

Держпраці вважає, що звільнення працівника, з яким укладено строковий трудовий договір, можливе лише після закінчення дії контракту про проходження військової служби. Такий самий висновок зробив ВС (Перша судова палата Касаційного цивільного суду) у постанові від 28.03.2018 р. у справі № 761/8873/16-ц.

Отже, працівника-сумісника, який вступив на військову службу за контрактом, не можна звільнити до закінчення дії контракту, навіть якщо настав термін закінчення строкового трудового договору. Виходить, що такий трудовий договір автоматично стане безстроковим і надалі звільнення працівника можливе тільки на загальних підставах (а не на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП).

Чи потрібно розраховувати новий розмір середньої зарплати, якщо працівник, призваний на строкову військову службу, не дослуживши, уклав контракт на військову службу?

Працівник, якого було призвано на строкову військову службу, може укласти контракт на продовження військової служби, не звільняючись із військової служби.

Отже, якщо військовослужбовця не звільняли з військової строкової служби, але він уклав контракт на військову службу, за ним продовжують зберігати попередній середній заробіток за місцем роботи (лист Мінсоцполітики від 07.07.2016 р. № 888/13/84-16).

Як визначати розмір середньої зарплати, якщо працівник два роки прослужив за призовом під час мобілізації, демобілізувався, а в березні 2017 р. уклав контракт на військову службу?

Якщо працівник, якого було призвано під час мобілізації, на особливий період, був звільнений із військової служби й через певний проміжок часу уклав новий контракт на продовження військової служби, то йому необхідно розраховувати новий розмір середньої зарплати відповідно до Порядку № 100. Обчислення проводять виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують події, тобто до початку військової служби за контрактом (лист Мінсоцполітики від 07.07.2016 р. № 888/13/84-16).

Які санкції загрожують роботодавцю, якщо незаконно звільнено працівників, призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу чи прийнятих на військову службу за контрактом, за якими мали зберігати середній заробіток?

У разі звільнення працівника, призваного на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу чи прийнятого на військову службу за контрактом, будуть порушені його трудові права. Якщо такі особи звертаються з позовом до суду про захист своїх прав, то суди поновлюють їх на роботі з виплатою середнього заробітку за дні вимушеного прогулу.

У разі якщо факти звільнення зазначених категорій осіб виявить інспектор із праці, то можуть бути застосовані:

• до підприємства (підприємця) – фінансовий штраф у розмірі 10 мінімальних зарплат на дату виявлення порушення за кожного працівника, стосовно якого вчинено порушення (абз. 5 ч. 2 ст. 265 КЗпП);
• до посадових осіб юросіб і фізосіб-підприємців – адміністративний штраф у розмірі від 850 до 1700 грн (ч. 7 ст. 41 КпАП).

За безпідставну невиплату заробітної плати більш як за один місяць, вчинену умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності чи підприємцем, також можуть покарати штрафом від 8500 до 17000 грн, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років (ст. 175 ККУ).